خانه / مذهبی / بررسی فقهی شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان

بررسی فقهی شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان

 

چکیده

 نوسان های شدید قیمت ها که می تواند موجب مخدوش شدن تعادل عوضین قرارداد، به خصوص در قراردادهای با اجرای طولانی مدت، نظیر قراردادهای پیمانکاری  شود. یکی از روش های به حد معقول رساندن خطر ناشی از هزینه‏ های پیش بینی نشده  نشأت گرفته از نوسان   قیمت در مواد اولیه و نیروی انسانی، طراحی نظام تعدیل قیمت قرارداد است. در حقوق ایران، در پیمانه ای عمومی شرایط عمومی پیمان مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری دولتی قرارگرفته است که نمونه  خارجی آن، قراردادهای نمونه  صادره از فیدیک است.

با توجه به این که در پیمانه ای عمومی در ایران، دولت به عنوان رکن نظارتی، دخالت مستقیمی بر روند اجرای این دسته از قراردادها دارد، تحلیل ماهیت و مبنای تعدیل در شرایط عمومی پیمان، محل اختلاف است و ما در این تحقیق بر آنیم تا ماهیت و مبنای شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان (اگر منظور از پیمان همان قرارداد است از نویسنده اجازه بگیرید که پیمان را همان قرارداد بیاوریم چون از هر دو عبارت در مقاله استفاده کرده و ظاهراً در یک معنی که در ادبیات حقوقی ایران عبارت قرارداد بیشتر مورداستفاده می باشد) شرایط عمومی پیمان یک جمله خاص و یک نمونه قرارداد است و نمی توان عنوان قرارداد را بر آن اطلاق نمود. را بررسی کرده و آن را با قراردادهای نمونه (فیدیک)، مورد مقایسه تطبیقی قرار دهیم.

کلیدواژه ها

تعدیل قیمت قرارداد، اصل آزادی قراردادی، قراردادهای نمونه فیدیک، شرایط عمومی پیمان،  عدالت معاوضی

مقدمه

در خصوص قراردادهای مستمر و مدت دار نظیر قراردادهای پیمانکاری، هرگاه شرایط و اوضاع واحوال موجود در زمان انعقاد قرارداد به طور اساسی متحول گردد و درنتیجه ی این تحول، ادامه ی اجرای تعهد برای متعهد فوق‏العاده سنگین و دشوار گردد و مستلزم صرف هزینه  گزاف و نامتعارف شود و تعادل قراردادی و موازنه  تعهدات دو طرف را  شدیداً بر هم زند، تعدیل قرارداد به عنوان راهکاری برای حفظ و برقراری تعادل ازدست رفته  نخستین قرارداد پذیرفته شده است.

ازآنجایی که توافق طرفین مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری خصوصی قرار می گیرد، بحثی از این دسته از قراردادها وجود ندارد و محل بحث ما پیمانه ای عمومی است که شرایط عمومی پیمان (که نمونه ی خارجی آن، قراردادهای نمونه  منتشرشده از سوی سازمان فیدیک[1]، به عنوان فرم و الگوی استاندارد و مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری بین المللی و خصوصی قرار می گیرد)، مبنای تنظیم این دسته از قراردادها قرارگرفته است[2].

با توجه به این که پیش بینی شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان به شرایط اختصاصی آن و توافق و اراده ی مشترک طرفین واگذارشده است و از طرف دیگر، چگونگی و کم وکیف آن به این خاطر که دولت به عنوان کارفرما بر تمام روند اجرای قرارداد نظارت دارد و وظیفه ی حمایت از منافع و مصالح عمومی را بر عهده دارد، تابع بخشنامه های صادره از سوی سازمان مدیریت و برنامه‏ریزی است، تشخیص ماهیت تعدیل و اینکه از چه نوعی است، محل بحث و بررسی در این تحقیق قرارگرفته است اما این در حالی است که شرط تعدیل قیمت در قراردادهای نمونه ی فیدیک کلاً تابع توافق و خواست مشترک طرفین است.

ازآنچه گفته شد، اهمیت  شرط تعدیل در قراردادهای پیمانکاری به خوبی درک می شود. به همین دلیل در این پژوهش بر آنیم، ماهیت و مبنای تعدیل در شرایط عمومی پیمان را با فیدیک موردبررسی تطبیقی قرار دهیم، تا از این طریق بتوانیم به تحلیل جامع از ماهیت و مبنای تعدیل قراردادی در قراردادهای پیمانکاری دست یابیم.

گفتار اول: ماهیت تعدیل در قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران و فیدیک

در این گفتار ماهیت شرط تعدیل در قراردادهای پیمانکاری در شرایط عمومی پیمان را به عنوان جزء جدایی ناپذیر قراردادهای پیمانکاری دولتی  که نقش انکارناپذیری در تدوین این نوع از قراردادها دارد، موردبررسی قرار می دهیم و آن را با قراردادهای نمونه فیدیک به عنوان نمونه و الگوی استاندارد قراردادهای بین المللی  موردمطالعه  تطبیقی  قرار می دهیم.

 مبحث اول: ماهیت شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان

قبل از بررسی ماهیت شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان به عنوان مقدمه لازم است که ابتدا تعدیل را از حیث لغوی و اصطلاحی تعریف کنیم و در وهله ی بعد ماهیت شرط تعدیل و تمایز آن از برخی مفاهیم مشابه را موردمطالعه قرار می دهیم.

 1ـ1 ـ تعریف لغوی و اصطلاحی تعدیل 

تعدیل در لغت به معنای برابر کردن، هم وزن کردن، دو چیز را باهم مساوی کردن، معتدل کردن، تقسیم کردن از روی عدالت، راستکار خواندن، پارسا داشتن[3] ، اصلاح یا بهبود می باشد.[4]

از طرف دیگر تعدیل چون از ریشه ی عدّل (باب تفعیل) گرفته شده، به معنای راست کردن یا اقامه کردن است[5].  تعدیل در معنای اصطلاحی، تقریباًدر همان معنی لغوی به کاررفته و از معنای لغوی اش به دور نمانده است. پس در تعریف آن می توان چنین گفت که علیرغم این که از نتایج اصل حاکمیت اراده، پایبندی و احترام به مفاد قرارداد است و نه طرفین قرارداد و نه قانون‏گذار و دادرس نیز، نمی توانند آنچه را که طرفین قرارداد به اشتراک گذاشته‏اند، تغییر دهند، اما باوجوداین، نباید چنین پنداشت که تحت هیچ شرایطی مفاد عقد تغییر نمی کند، بلکه عوامل گوناگونی ازجمله: لزوم اجرای عدالت، لزوم رعایت حسن نیت، پرهیز از فریب اعتقاد دیگران و ایجاد تعادل اقتصادی میان عوضین، ایجاب می کند تا مفاد عقد را متناسب با ضرورت های اقتصادی و اجتماعی و خواست مشترک طرفین تغییر یابد و در این راستا روش تعدیل قرارداد به عنوان ابزاری در جهت اصلاح و یا تجدیدنظر در مفاد قراردادی  که توازن مالی آن برهم خورده، عمل می کند و از این طریق  وضعیت طرفین را به شرایط قبل از وقوع حادثه برمی گرداند[6].

 2ـ1ـ ماهیت شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان

در این قسمت سعی ما برآن است که ابتدا نوع شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان را بررسی کنیم و صحت وسقم آن را ازنظر فقهی موردمطالعه قرار دهیم و در آخر تعریف تعدیل مثبت و منفی را بیان کنیم.

 1ـ2ـ1 تمییز نوع تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان  از سایر انواع تعدیل قرارداد

 ازآنجایی که بند ه از ماده 29 شرایط عمومی پیمان تعدیل نرخ پیمان را به شرایط اختصاصی واگذار کرده است، این به آن معناست که پیش بینی این شرط به توافق و اراده طرفین قرارداد واگذارشده است و خاستگاه تعدیل در قراردادهای پیمانکاری توافق و خواست و اراده مشترک طرفین (تعدیل قراردادی) است.

 به عبارت دیگر، همان اراده‏هایی که می توانند قراردادی را منعقد کنند، می توانند در همان زمان انعقاد قرارداد با پیش بینی تغییرات احتمالی مثل نوسانات در قیمت‏ها که عمدتاً به صورت کاهش ارزش پول یا تورم خود را نشان می دهد، شروط موردنظر خود ازجمله شرط تعدیل را ضمن قرارداد تنظیم می کنند تا در صورت چنین مشکلاتی هم تعادل اقتصادی در قرارداد  و هم وضعیت زیان دیده تأمین گردد[7].

هرچند رعایت ضوابط و شرایط عمومی پیمان به موجب ماده 23 قانون برنامه وبودجه برای گروه اول (لازم الاجرا) از قراردادهای پیمانکاری نظیر پیمانه ای سرجمع[8]، الزامی است و شرایط اختصاصی نمی تواند ناقض شرایط عمومی پیمان باشد، باوجوداین امر، این الزام نمی تواند شرایط عمومی پیمان را به قانون موضوعه تبدیل کند، چراکه قانون گذاری در ایران تنها در صلاحیت قوه ی مقننه است و دستگاه‏های دولتی به تنهایی فاقد چنین شرطی هستند. مضافاً به این که حتی اگر شرایط عمومی پیمان را همانند سایر بخشنامه‏های دولتی که در حکم قانون لازم الاجرا هستند، قانون موضوعه تلقی نماییم، این شرایط می بایست فی نفسه و بدون هیچ پشتوانه دیگری الزام آور باشند، درحالی که مبنای الزام آور بودن شرایط عمومی پیمان ازجمله ماده 29، قانون برنامه وبودجه و ماده 23 این قانون است.

حتی اگر شرایط عمومی پیمان را قانون موضوعه تلقی کنیم، بازهم خدشه‏ای به قراردادی بودن تعدیل وارد نمی شود، زیرا بند ه ماده 29 از شرایط عمومی پیمآن که در سال 1378 به دستگاه‏های اجرایی ابلاغ شد و از آن سال تاکنون هیچ تغییری نکرده است، پیش بینی اصل تعدیل را تابع شرایط خصوصی مقرر بین طرفین قرار داده است و این امر نظریه ی قراردادی بودن تعدیل در شرایط عمومی پیمان را تقویت می نماید[9] ، اگرچه در پیمانه ای عمومی چگونگی و نحوه ی محاسبه ی تعدیل تابع بخشنامه‏های صادره از سوی دولت است و این امر موجب محدود شدن قلمرو اراده های طرفین قرارداد می گردد، اما این به معنای مخدوش شدن چهره انشایی اراده ی طرفین و قانونی تلقی کردن تعدیل قیمت قراردادهای پیمانکاری که مبنای تنظیم آن ها شرایط عمومی پیمان است، نمی باشد.   

 2ـ2ـ1 ـ بررسی فقهی شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان

 در فقه امامیه اگرچه مسئله نوسان شدید قیمت‏ها در هیچ زمانی این چنین مطرح نبوده است و عملکرد اقتصادی کشورهای جهان بر مسائل داخلی دیگر کشورها تأثیر نمی‏گذاشته و به این دلیل فقها کمتر به این موضوع پرداخته‏اند، اما بااین وجود با توجه به احکام و قواعد فقه امامیه، به نظر می رسد که مشکلی در پذیرش این شرط وجود نداشته باشد.

 فقها شروط را مشخصاً ناظر به تعهداتی می دانند که ضمن عقد می باشد، همان تعریفی که صاحب قاموس از شرط ارائه کردند: «الزام الشی و التزامه فی البیع و غیره»، و منصرف ازآنچه در قالب الزامات ابتدایی قرار می گیرد و نیز تعریفی که اصولیین از شرط دارند: « ما یلزم من عدمه العدم و لا یلزم من وجوده الوجود» که شرط در این عبارت، در معنای اسم جامد است و نه مصدر، که ایجاد التزام نمی کند[10] بلکه شروط ضمن عقد در معنای مصدری و حدثیاند و این مصدر در معنای خویش به کاررفته است و شرط ضمن عقد در معنای مصدری است که به معنی التزام و یا سپردن تعهد می باشد و مراد از شرط در عبارت: المومنون عند شروطهم نیز، همان معنای مصدری است تا تعلق وجوب به آن صحیح گردد و از طرف دیگر چون این عبارت، در حقیقت انشاء بوده و در مقام بیان جمله خبری نیست، ظهور در وجوب تکلیفی دارد.

 پس درنتیجه با استناد به کبرای مسلم کلی «المومنون عند شروطهم» که ظهور در وجوب تکلیفی دارد و عموم آیه «اوفوابالعقود» که دلالت بر لازم الوفا بودن عقود دارد[11] و شرط تعدیل قیمت نیز که خود قرارداد و عقد تلقی می شود و همچنین فحوای ماده 10 قانون مدنی که حاوی اصل آزادی قراردادهاست که بیان کننده  این نکته است که شرط، فارغ از اینکه در ضمن عقد واقع شده باشد، الزام آور است، شروط  ضمن عقد لازم الاجرا و لازمالاتباع هستند[12]

به عبارت دیگر مبنای فقهی الزام آور بودن و صحت این شروط، روایت المومنون عند شروطهم و آیه ی اوفوا بالعقود و اخبار و روایات موجود در تأیید صحت این شروط[13] و ماده 10 قانون مدنی که متضمن این اصل است که تمام قراردادهای خصوصی فی مابین اشخاص درصورتی که خلاف قواعد آمره و اخلاق حسنه نباشند، صحیح و نافذ است را می توان نام برد، درنتیجه به نظر می رسد که شرط تعدیل قیمت مستثنی از سایر شروط ضمن عقد نباشد و مانند همه شروط و تعهداتی که ضمن  قرارداد منعقد می شوند،  درصورتی که خلاف قواعد آمره و اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد، صحیح و لازم الاجراست.

 شروط، اگرچه ماهیت اعتباری مستقلی ندارند و ازلحاظ حقوقی اساساً وابسته به عقد مشروط‏اند ولی بایستی شرایط لازم برای صحت و اعتبار حقوقی را افزون بر عقد مشروط داشته باشند، به عبارت دیگر وجود و یا عدم شرایط صحت و اعتبار عقد مشروط تأثیری در خود شرط ندارد[14].

همچنین لازمه صحیح بودن این دسته از شروط این است که، میزان تعدیل و کیفیت آن در عقد حاصله معلوم باشد تا باعث مجهول شدن عوضین نگردد[15].  بنابراین متعاقدین، با پیش بینی شرایط و اوضاع واحوال اقتصادی و اجتماعی در آینده، مبادرت به درج شرط تعدیل می کنند که این شروط به شروط تعدیل کننده[16] یا شروط پولی[17] در حقوق فرانسه  شهرت دارند. 

 3ـ2ـ1 ـ تعریف تعدیل مثبت و منفی 

 طبق تعریفی که پیش نویس شرایط عمومی پیمان از تعدیل نرخ پیمان ارائه داده است ـ که به دلیل نواقصی که دارد، به تصویب سازمان مدیریت و برنامه‏ریزی نرسیده است ـ تعدیل عبارت است از: «به روز رسانی قیمت‏های اولیه ی پیمان برای انجام کار از طریق شاخص های تورم منتشرشده از سوی بانک مرکزی یا شاخص‏های تعدیل منتشره از سوی معاونت». به عبارت دیگر، تعدیل به معنای به روزرسانی قیمت اولیه  پیمان به علت افزایش یا کاهش هزینه‏های نیروی انسانی و یا کالا و خدمات است.

درنتیجه، تعدیل طبق این تعریف، تغییر در کمیت نیست، بلکه تغییر در قیمت اقلام و اجناس و نیروی انسانی مورداستفاده جهت اجرای موضوع قرارداد است. به عبارت دیگر، هرگاه در پیمان، نرخ تعدیل آحاد بها پیش بینی شده باشد یا پیمان مشمول تعدیل آحاد بها باشد، ناگزیر پس از سپری شدن مدت مقرر، به دلیل افزایش یا کاهش قیمت مواد اولیه و نیروی انسانی، نرخ پیمان نیز دست خوش تغییر می شود و قیمت پیش بینی شده در قرارداد، به روز رسانی می شود و این امر باعث می شود که پیمانکار در اثر تورم قیمت ها از مقدار اجرت خود متضرر نشود[18] و ریسک ناشی از انعقاد قرارداد با اجرای طولانی مدت، بین پیمانکار و کارفرما به اشتراک گذاشته شود.

شایان ذکر است که معمولاً نوسانات قیمت‏ها، آهنگ مثبت دارد و افزایش قیمت مواد اولیه در طول جریان اجرای قرارداد، روند صعودی به خود می گیرد که در این مورد به شاخص‏های اعلام شده از سوی سازمان مدیریت و برنامه‏ریزی، اصطلاحاً ضریب تعدیل مثبت می گویند.

 اما به‏طور مثال در خصوص مصالحی نظیر آهن آلات، در سه ماهه ی سوم و چهارم سال چون شاهد ساخت وساز کمتری هستیم، احتمالاً خریدوفروش آهن کمتر می شود و ما شاهد کاهش قیمت این اقلام در طول اجرای روند پروژه باشیم که در مواجهه با این حالت، قیمتی را که معاونت برنامه‏ریزی در یک سه ماهه یا در یک نیمه از سال به نسبت سه ماهه ی قبل، اعلام می کند، دارای ضریب پایین تری است که اصطلاحاً به آن ضریب تعدیل منفی می گویند.

 به عنوان مثال، نسبت تعدیل سه ماهه چهارم سال 92 به سه ماهه چهارم سال 91 مربوط به تهیه و بریدن و خم کردن و کارگذاری آرماتور به قطر 12 تا 18میلیمتر،عدد 93/ 0 را نشان می دهد که این امر نشانگر پایین آمدن سطح تورم و به همین نسبت، پایین آمدن یا منفی شدن ضرایب اعلام شده از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی است[19].

 4ـ2ـ1ـ تمییز شرط تعدیل از تغییر مقادیر کار

«مقادیر» جمع مقدار است. مقدار در لغت به معنای: 1ـ اندازه 2ـ آنچه به‏وسیله  آن اندازه چیزی به‏دست آید. مانند شماره، پیمانه (ذراع، کیل)، وزن 3ـ کمیت[20].    

تغییر مقادیر کار در شرایط عمومی پیمان،  ناظر به افزایش یا کاهش مقادیر کاری است که در فهرست بها و یا در شرایط اختصاصی پیمان درج شده است و پیمانکار بر اساس آن، اجرت یا مبلغ پیمان را دریافت می کند. لذا هرگونه تغییر در مقادیر کار قطعاً در مبلغ پیمان نیز مؤثر است و سبب تغییر قیمت مقطوع در قرارداد می شود. با استناد به بند الف ماده29 از شرایط عمومی پیمان، پس از محاسبه ی تغییر مقادیر به وسیله  مهندس مشاور و تصویب کارفرما، پیمانکار موظف است که با دریافت ابلاغ تغییر مقادیر کار، عملیات مربوط به پروژه را انجام دهد و نمی تواند با این استدلال که قبلاً مقدار کارها مشخص شده و بر اساس آن مبلغ پیمان، محاسبه شده است از انجام کار اضافی خودداری نموده یا از کاهش مقدار کار امتناع ورزد و این درحالی که است که اگرچه شرط تعدیل قیمت نیز موجب تغییر در قیمت مقطوع قرارداد می شود، اما روش هریک در ایجاد تغییر در مبلغ اولیه ی پیمان متفاوت است.

چراکه تعدیل قیمت فقط منصرف می شود به، به روز رسانی قیمت اولیه پیمان، با این دلیل و مبنا که حفظ تعادل اولیه عوضین قرارداد، خواست و اراده مشترک طرفین و به نوعی شرط تبانی و بنایی آنان ضمن قرارداد بوده است و با روش تعدیل بر این خواسته مشترک جامه عمل می پوشانیم، درصورتی که این امکان برای هر قراردادی وجود دارد که آن مقادیر پیش بینی شده در فهرست بها و مقادیر منضم به پیمان، در طول اجرای عملیات مربوط به پیمان، تغییر کند و پیمانکار تحت هیچ شرایطی (به جز افزایش یا کاهش بیش از 25 درصد مبلغ اولیه پیمان) امکان امتناع از دریافت ابلاغیه ی مربوط به تغییر مقادیر کار را ندارد.

همان طور که می دانیم یکی از شرایط اساسی صحت هر قرارداد، معلوم و معین بودن مورد معامله است و کار یا مدت موضوع قرارداد باید معین و معلوم باشد و ملاک در علم به کار یا مدت قرارداد، عرف است[21] ، بنابراین این شرط نیز باید در خصوص قراردادهای پیمانکاری  رعایت شود تا قرارداد صحیح تلقی گردد.

بااین وجود در برخورد با یکی از مفاد شرایط عمومی پیمان (ماده  29) امکان تغییر مقدار کاری که در زمان انعقاد قرارداد برای پیمانکار معین شده، پیش بینی شده است و ما را با این سؤال مواجه می کند که آیا این به معنای نادیده گرفتن شرط اساسی مربوط به معین و معلوم بودن موضوع هر قرارداد و منجر به جهل پیمانکار به میزان و مقدار کاری (تعهد) که باید انجام دهد و درنهایت غرری شدن قرارداد  نیست؟

در پاسخ به این سؤال و برای حل این مشکل می توان گفت که اگر چنان چه این تغییرات بدون هیچ قید و شرط و مطلق باشد، یکی از موارد بطلان پیمان است پیمان را غرری می کند، اما این در حالی است که در شرایط عمومی پیمان تغییر مقادیر کار، مشروط به شرایطی است و این امر موجب روشن و معین کردن موضوع قرارداد و رفع ابهام و جهل از آن تعهدی می شود که متعهد باید انجام دهد. 

ماده 29 با تعیین اوصاف و کیفیت مقدار کاری که باید تغییر کند موجب رفع غرر و جهالت از تعهد می شود که این شرایط و اوصاف از قرار ذیل است:

1ـ با استناد به شماره 1 از بند الف ماده 29، افزایش  مقادیر باید در چارچوب موضوع پیمان باشد.

2ـ جمع مبلغ مربوط به افزایش مقادیر و مبلغ کارهای باقیمت جدید و کاهش مقادیر کار نباید از 25 درصد مبلغ اولیه پیمان تجاوز کند (شماره 1 و 2 از  بند الف ماده 29 شرایط عمومی پیمان) که اگر کارفرما مقدار کار را از این مقدار بیشتر و کمتر کند، به دلیل تحقق خیار تخلف از شرط وصف، پیمانکار حق فسخ قرارداد را دارد (مستفاد از ماده 235 قانون مدنی )[22]، در حالی که این ضمانت اجرا در ماده 29 پیش بینی نشده (البته در شرایط عمومی پیمان جدید که هنوز به تصویب نرسیده است، در بند 2 ماده 46 امکان خاتمه پیمان از سوی پیمانکار در صورت افزایش یا کاهش مبلغ پیمان از حد مجاز 25٪، پیش بینی شده است) و فقط زمانی که کاهش مقادیر کار و یا حذف آن ها صورت بگیرد و پیمانکار با اتمام کار با این نرخ موافق نباشد، پیمان طبق ماده 48 خاتمه پیدا می کند و اگر با اتمام کار با این نرخ موافق باشد، عملیات موضوع پیمان در چارچوب پیمان انجام می شود که به نظر می رسد این شرط چون خلاف قواعد آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه و عرف قراردادهای پیمانکاری نیست و به دلیل این که هیچ بار مالی در شرایط کاهش مقادیر کار بر کارفرما (دولت) ایجاد نمی شود، در قالب ماده 10 قانون مدنی قابل توجیه است، در حالی که در شرایطی که مقادیر کار از حد 25 درصد، تجاوز می کند، بار مالی بیشتری را بر دوش دستگاه اجرایی قرار می دهد و فراتر از اعتباری است که برای آن طرح عمرانی در بودجه پیش بینی شده است، غیر قانونی است  و این شرط باطل است و از درجه اعتبار ساقط می باشد (مستفاد از بند 3 ماده 232 قانون مدنی)[23].

درنتیجه اگر در شرایط خصوصی طرفین مقرر کنند که جمع مبلغ مربوط به افزایش مقادیر کار از 25 درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود، اولاً به دلیل این که در طرح‏های عمرانی که کارفرمای ما دولت (پیمانه ای عمومی) است، شرایط خصوصی نمی تواند ناقض شرایط عمومی پیمان باشد این شرط فاقد وجاهت قانونی است[24]، ثانیاً به دلیل این که فراتر از آن اعتباری است که به طرح های عمرانی در بودجه پیش بینی شده است، غیرقانونی می باشد و خلاف قانون و نامشروع، پس باطل  و از درجه اعتبار ساقط‏ می باشد.

مبحث دوم ـ ماهیت شرط تعدیل قیمت در قراردادهای نمونه فیدیک

در این قسمت ابتدا شرط تعدیل قیمت در فیدیک را تعریف کرده، سپس تمایز مفهوم تعدیل از تغییرات (variation) را بیان می کنیم.

1ـ2ـ تعریف تعدیل در فیدیک

با استناد به نمونه قراردادهای فیدیک، قیمت قراردادی که توسط کارفرما به پیمانکار پرداخت می شود، در زمان اجرای قرارداد ثابت نیست و هر مبلغی که با استناد به بند 1 از ماده 14 به عنوان مبلغ قرارداد تعیین می شود و موردتوافق قرار می گیرد، قابل تعدیل است[25]

به موجب کتاب نقره ای[26] طرفین می توانند بر قیمت ثابت و مقطوع توافق کنند، اما بازهم این امر موجب نمی شود که تعدیل قیمت[27] در این نوع از قراردادها  استثناء  شود. درنتیجه همه ی کتاب‏های فیدیک تأمین کننده ی قیمت ثابت نیستند که مقصود این باشد که قرارداد تعدیل نشود و به هر طریقی یا تغییرات و یا ارزیابی دوباره قیمت قرارداد، قیمت قابل تعدیل است. به موجب کتاب قرمز[28] قیمت قرارداد همان قیمت برآورد شده است که وجود بند 5 از ماده  13آن که بیان کننده مبالغ مشروط است، (یعنی آن بخش از خدمات یا کارهای اضافی که بخشی از مبلغ قرارداد را به خود اختصاص می دهد ولی در قرارداد به آن تصریح نشده است) و نشان دهنده ی این است که مبلغ پیمان متعاقباً تعدیل خواهد شد[29].               

در بیان مفهوم اصطلاحی تعدیل از منظر فیدیک می توان به ماده 70 شرایط عمومی فیدیک اشاره کرد که بیان می دارد:« قیمت قرارداد، متناسب با افزایش یا کاهش هزینه‏های نیروی کار، مواد و سایر مواردی که بر هزینه‏های اجرای کار مؤثر است تعدیل پیدا می کند»[30]

نوعاً شرط تعدیل قیمت در قراردادهایی به کار می رود که مدت آنها بیش از یکسال است و آن هم به خاطر تغییرات عمدهای که در هزینه‏های مربوط به عرضه مواد و مصالح ایجاد می شود قیمت قرارداد نیز تعدیل می گردد (Joskow, Paul, 1987, p.9) و در قراردادهای کوتاه مدت نظیر قراردادهای خرید کالا و خدمات، شرط تعدیل وجود ندارد و قیمت در آنها ثابت است و نیز برای آن دسته از قراردادهای مالی است که محدوده مالی قیمت قرارداد در آن، از یک زمان به زمان دیگر رو به فزونی است پس اگر ارزش اموال در آن قرارداد کم باشد، شرط ثبات قیمت پیش بینی می شود[31].

ازآنجایی که سازمان فیدیک یک سازمان خصوصی است و مصوبات آن در حکم معاهده نیست و جنبه الزام آور ندارد و از طرف دیگر، اصولاً مواد شرایط عمومی فیدیک را می توان در شرایط خصوصی بدون هیچ محدودیتی حذف و یا اصلاح کرد، بدون تردید تعدیل قیمت در این نوع از قراردادها چه ازنظر پیش بینی خود شرط و چه ازلحاظ تعیین قلمرو و کیفیت و چگونگی آن، به طورکلی تابع توافق و اراده طرفین است و با تعدیل قانونی و قضایی نباید خلط کرد. با استناد به بند 8 ماده13 از کتاب قرمز[32].

همان طور که در ابتدای بحث متذکر شدیم، تعدیل موردنظر فیدیک، افزایش یا کاهش در دستمزد نیروی انسانی و قیمت مواد اولیه است و تعدیل به تغییرات[33] در مقدار کاری که توسط پیمانکار در زمان اجرای قرارداد انجام می گیرد و از طرف کارفرما درخواست می شود ـ که در قسمت بعد به توضیح آن می پردازیم ـ ، تعلق نمی گیرد و این درحالی که است که در سایر نظام‏های حقوقی دنیا و نیز در معنای عام کلمه، تعدیل هم شامل نوسانات در قیمت مواد اولیه و دستمزد نیروی انسانی است و هم شامل تغییراتی که در پروژه اصلی توسط کارفرما ایجاد می شود. یعنی آن پرداخت اضافی از مبلغ پایه قرارداد که بابت افزایش در مقادیر کار به پیمانکار تعلق می گیرد را نیز تعدیل قرارداد می گویند[34]. 

 2ـ2ـ تمییز تعدیل از تغییرات (variation)

در قسمت قبل ذکر کردیم که مفهوم تغییر در فیدیک با تعدیل قیمت در قراردادهای ساخت متفاوت است، بدین صورت که ضمن غالب قراردادهای ساخت وساز شرط تغییر درج شده است، به طوری که مهندس مشاور می تواند قلمرو، محدوده و روش یا طراحی کار را تغییر می دهد.

به موجب بند 1 از ماده 13 نمونه قرارداد مربوط به ساخت وساز (کتاب قرمز): مهندس مشاور می تواند در هر زمان قبل از صدور گواهی تحویل کارها، دستور یا تأییدیه تغییر را صادر کند، بدین صورت که تا زمانی که گواهی پایان کار صادر نشده، مهندس مشاور می تواند دستور تغییر کارها را صادر کند و یا پیمانکار می تواند درخواست تغییر کارها را بنماید و انجام هرگونه کار اضافی منوط به تأیید مهندس مشاور است (برخلاف قراردادهای نمونه فیدیک که دستور تغییر مقادیر یا تأیید نهایی درخواست تغییرات با مهندس مشاور است، در شرایط عمومی پیمان تأیید و تصویب نهایی این تغییرات با کارفرماست و تنها مهندس مشاور وظیفه ی محاسبه ی این تغییرات را بر عهده دارد).

پیمانکار در قبال هریک از تغییرها مسئول بوده و باید آن را به مورداجرا گذارد، مگر این که پیمانکار بلافاصله طی اطلاعیه ای (همراه با جزییات توجیهی) به مهندس مشاور اعلام نماید که (1) پیمانکار به سهولت قادر به تأمین کالا یا اجناس موردنیاز برای این تغییر نمی باشد، یا (2) چنین تغییری منجر به تغییر اساسی در توالی یا پیشرفت کار گردد.

به محض دریافت اطلاعیه مذکور، مهندس مشاور باید اقدام به لغو، تأیید یا تغییر دستور نماید. طبق ماده 13بند 1، تغییرات بر هر نوع کار، خدمات و مصالح اضافی اطلاق می شود که درروند اجرای پروژه ضروری است. یک نظر بیانگر این نکته است که این بند(تغییرات) به معنی هر نوع دستورالعمل مربوط به کار است که به طور مفصل در کیفیت و مشخصات هریک از اقلام کار نیامده است، در حالی که این نظریه با این دلیل رد می شود که تغییرات فقط می تواند در قرارداد و آن هم در محدودهای که طرفین خودشان توافق کرده اند، هم چنین تغییر منجر به ادعای  پرداخت اضافی و تعدیل قیمت قرارداد به خاطر نوسانات در هزینه‏ها و منافع مورد انتظار نمی شود.

در قراردادهای نمونه فیدیک برخلاف شرایط عمومی پیمآن که پیمانکار موظف به اجرای دستورات کارفرما مبنی بر تغییرات البته تا سقف 25 درصد مبلغ اولیه پیمان است، این مهندس مشاور است که درخواست تغییرات را در هر زمان و البته قبل از صدور گواهی پایان کار می دهد و پیمانکار می تواند طی اطلاعیه ای و با دلایل موجه از انجام این دستورات امتناع کند، همچنین،  در قراردادهای نمونه فیدیک یک راهنمایی مؤثر برای این که چگونه باید این کاره ای تغییریافته را ارزیابی کرد یا وجود یک مکانیزم ارزیابی که در کاهش میزان دعاوی می تواند مؤثر باشد، وجود ندارد[35].

مراجع

– آیت الله زاده، آذرنوش، آذرتاش، عادل و دیگران، (1363)، مجمع اللغات، چاپ اول، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، تهران.

– اسماعیلی هریسی، ابراهیم ، (1390)، حقوق مهندسی، چاپ اول، نشر دادگستر، تهران.

– بیگدلی، سعید، (1386)، تعدیل قرارداد، چاپ اول، نشر میزان، تهران.

– جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1346)، ترمینولوژی حقوق، چاپ اول، انتشارات ابن سینا، تهران. 

– _________، (1381)، تئوری موازنه بر پایه اصالت عمل، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، تهران.

– _________، ( 1354)، مکتب های حقوقی در حقوق اسلام، چاپ اول، انتشارات ابن سینا، تهران.

– شاول، استیون، (1388)، مبانی تحلیل اقتصادی حقوق، ترجمه، محسن، اسماعیلی، چاپ اول، انتشارات مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی، تهران.

– شعاریان، ابراهیم، ترابی، ابراهیم، (1389)، اصول حقوق قراردادهای اروپا و حقوق ایران (مطالعه ی تطبیقی)، چاپ اول، انتشارات فروزش، تبریز.

– شهیدی، مهدی، (1386)، شروط ضمن عقد، چاپ اول، جلد چهارم، انتشارات مجد، تهران.

– شیروی، عبدالحسین، (1390)، حقوق تجارتبین الملل، چاپ دوم، انتشارات سمت، تهران.

– عباسی، محمد مسعود، ( 1388)، ترجمه و توضیح مکاسب(خیارات)، جلد نهم، چاپ اول، نشر دارالعلم، قم.

– عمید، حسن، (1363)، فرهنگ فارسی، چاپ اول، انتشارات امیرکبیر، تهران.

– فخارطوسی، جواد، (1385)، در محضر شیخ انصاری( شرح خیارات)، جلد هفتم، چاپ اول،  نشر مرتضی،  قم.

– کاتوزیان، ناصر، (1368)، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، چاپ اول، انتشارات به نشر، تهران.

– _________، (1377)، فلسفه حقوق، جلد اول، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، تهران.

– _________، (1379)، گامی به سوی عدالت، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، تهران.

– _________، (1387)، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ 64، شرکت سهامی انتشار، تهران.

– کوتر، رابرت، یولن، تامس، حقوق و اقتصاد، ترجمه، یداله، دادگر، حامده،اخوان هزاوه،(1388)، چاپ اول، انتشارت پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و انتشارات نور علم، تهران.

– معین، محمد، (1363)، فرهنگ فارسی، جلد اول، چاپ ششم،  انتشارات  امیرکبیر، تهران.

ـ امامی، اسدلله، « نقش اراده در قراردادها» ، نشریه فصلنامه حقوق (مطالعات حقوقی و قضایی)، شماره 4، زمستان 1364.

– بنایی اسکویی، مجید،« تعدیل قرارداد در صورت حدوث تعذر مالی»، مجله مطالعات حقوق تطبیقی، دوره چهارم، شماره 1، بهار و تابستان، 1392.

– خندانی، پدرام، خاکباز، محمد، «عدالت معاوضی در قلمرو قراردادها»، مطالعات فقه و حقوق اسلامی، شماره 8، بهار و تابستان 1392.

– خوئینی ،غفور  و دیگران، «تعدیل قضایی در اثر کاهش ارزش پول»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز1392.

پایان نامه

– ایزانلو، محمد، ماهیت و مسئولیت پیمانکار در قراردادهای پیمانکاری، پایان نامه برای دریافت کارشناسی ارشد، سال79-78، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.

جزوه

– هداوند، مهدی، جزوه کلاسی درس قراردادهای اداری، دانشکده  حقوق تهران مرکز، نیم سال دوم 92ـ91.

  عربی

– آخوند خراسانی، محمدکاظم، (1406ه. ق)، حاشیه ی کتاب المکاسب، چاپ اول، وزارت ارشاد اسلامی، تهران.

– _________،  (1416ه. ق)، کفایه الاصول، جلد 4، چاپ اول، انتشارات امیر، قم.

– احمد ابن قدامه، (1405ه. ق)، المغنی، جلد چهارم، چاپ اول، انتشارات دارالفکر، بیروت.

– اراکی، محمدعلی، (1414ه. ق)، الخیارات، چاپ اول، مؤسسه درراه حق، قم.

– الجبعی العاملی(شهید ثانی)، زین الدین، ( 1387)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، چاپ پنجم، انتشارات مجد، تهران.

– انطون الیاس، الیاس و الیاس، ادوارا، قاموس العصری،(1340)، چاپ نهم، انتشارات دارالجیل، بیروت.

– انصاری، مرتضی، (1375)، کتاب المکاسب، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات اطلاعات، تبریز.

– بحرانی، یوسف، ( 1186ه. ق)، الحدائق الناضره، جلد اول، چاپ اول، موسسه نشر اسلامی، قم.

– حسینی قمی، محمد، (1374)، ایضاح الکفایه، چاپ دوم، انتشارات امیر، قم.

– طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، (1423ه. ق)، حاشیه کتاب المکاسب، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات دارالمصطفی لاحیاء التراث، دمشق.

– غروی نائینی، محمد حسین، (1361ه. ق)، فوائد الاصول، جلد سوم، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامی، قم.

– کاظمی، محمدعلی، (1368ه. ق)، تقریرات آیه الله نائینی فی المباحث العقلیه و الاصول العملیه، جلد2، چاپ2،چاپخانه قم، قم.

– لویس، معلوق، (1341)، المنجد فی اللغه و الاعلام، چاپ یازدهم، انتشارات کاتولیک، بیروت.

– محمد بنی یونس، جمیل، (1433ه. ق )، مفهوم الاراده و دورها فی القانون الخاص، چاپ اول، دارالثقافه، عمان.

– نائینی، میرزا محمد حسین، نجفی خوانساری، موسی بن محمد، (1424ه. ق)، منیه الطالب فی شرح المکاسب، جلد دوم، چاپ دوم،  موسسه نشر اسلامی، قم.

– نجفی، شیخ محمد حسن، (1423ه . ق)، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد 28، چاپ اول، موسسه نشر اسلامی، قم.

 -انگلیسی

–  Bridgeman, Curtis, (2003), Liberalsm  and  Freedom  From  The  Promise Theory of  Contract, Review article, Blackwell Publishing, Oxford.

–  Dalhuisen, Jan, (2004), Dalhuisen On International  Commercial  Financial  And  Trade  Law, Second Edition, Hart  Publishing, Oxford And Portland and  Oregon.

–  Goldberg, Victor.P., Erickson, John. R.,(1987) ,Quantity and Price Adjustment in Long Term Contracts, A Case Study of Petroleum Coke, Chicago Journals, Journal of Law and Economic.

–  Geneva, Switzerland,Condition of Contract for Construction (Red Book),(2006), FIDIC, Multilateral Development Bank Harmonized.

–  Jaeger, Axel_ Volkmar, Hok, Gotz_ Sebastian,(2010), Fidic _ a Guide for Practitioners, First Edition. Spring_Verlag Berlin, Heidelberg.

–  Lele Zeng, Liming Xia, Shuping Chen,(2010), Research on Management of Unit Price Contract Based on the Contractors Perspective,Conf  Journal, Tianjin, China.

–  Knuston, Robert, Abraham, Wilfred,(2005), Fidic_ An Analysis of  International Construction Contract. International  Bar  Association Series, Kluwer law, Netherlands.

–  _Miceli, Thomas, J.,(2004), The Economic Approach to Law, Imprint of  Stanford  University Press. Stanford. California.

–  Paul, L.Joskow, (1987), price Adjustment in Long TermContract, First Edition, Boston Library Consortium  Member.

–  PEC (Pakistan Engineering Council Islamabad),(2009), Standard Procedure and Formula for Price, First Edition. Pakistan Engineering Council.

–  Veljanovski, Cento. G., Economic  Principles of  Law, First Edition, Cambridge University Press, New York.

–  Wacke, Andreas, (1993), Freedom of Contract and Restraint of Trade Clauses in Roman and Modern Law, Law and History Review, Vol. 11, No. 1.

سایت

–  http://www.fidic.org, http://fidic.org/bookshop. / http://fidic.org/ bookshop/ about _ bookshop/which _ fidic _ contract _ should _ I _ use.

– http://www.construction law monitor.com/2010/03/who-assumes-the-risk-of-material-cost-increases.

مصاحبه

– ایرج، گلابتونچی، عضو هیئت مدیره و رئیس کمیسیون فنی سندیکای شرکت‏های ساختمانی ایران، 24/1/1394.

نویسندگان:

حبیب اله رحیمی: دانشیار حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی

سعیده علیزاده: فارغ التحصیل ارشد حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبایی 

فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی شماره 21

ادامه دارد…

درباره ی

همچنین ببینید

گزارش: اتفاق عجیب در مجلس/ یک لایحه‌ بدون رأی نمایندگان به شورای نگهبان رفت!

گروه سیاسی خبرگزاری تسنیم ــ لایحه الحاق ایران به کنوانسیون مبارزه با جرائم سازمان‌یافته فراملی، موسوم …

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *